東京高等裁判所 昭和５７年（ネ）３２８０号 判決
控訴人
須貝三美
右訴訟代理人
石原俊一
被控訴人
小室敏子
右訴訟代理人
木村晋介
清野順一
被控訴人
株式会社日本商興
右代表者
山田稔
右訴訟代理人
野村實
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは連帯して控訴人に対し、金三四一万三九四〇円及び内金三一一万三九四〇円に対する昭和五五年七月二三日から支払ずみまで、年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人小室敏子代理人、同株式会社日本商興代理人は、いずれも主文同旨の判決を求めた。
第二 当事者の主張
一 請求原因
1 控訴人は、昭和五五年四月二六日被控訴人株式会社日本商興（以下「被控訴会社」という。）の仲介により被控訴人小室敏子（以下「被控訴人小室」という。）との間で、東京都調布市若葉町二丁目一番所在の美容室用貸店舗（床面積約三三平方メートル、以下「本件店舗」という。）を、被控訴人小室の所有として、賃料一か月一三万円、保証金五〇万円、礼金一三〇万円の約定で借受ける旨の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結し、同日被控訴人小室に右賃料（同年五月分）一三万円、保証金五〇万円及び礼金一三〇万円合計一九三万円を、被控訴会社に仲介手数料一三万円をそれぞれ支払つた。
2 ところが、本件店舗は、訴外川原篤一郎（以下「訴外川原」という。）の所有で、被控訴人小室が訴外川原から賃借しているものであつて、右賃貸借契約には無断転貸禁止の特約があることが判明した。そこで、控訴人は、同年五月初めころ被控訴人小室に本件賃貸借契約に基づく控訴人の賃借人としての地位を明確にすることを求め、また本件店舗の所有者である訴外川原に本件店舗の転貸借の承諾を求めたがいずれも断わられた。しかも本件賃貸借契約締結当時、被控訴人らが、控訴人に対し営業委託契約書（甲六号証、以下「本件営業委託契約書」という。）を提示して、その受託者欄に控訴人の署名押印を求めた際、被控訴会社の社員中村博美は本件営業委託契約書に基づく営業委託契約と本件賃貸借契約とは、事実上同一内容の契約であり、賃貸人の都合でこのような形式の契約書を作成する旨説明していながら、同年五月初めころから本件店舗を控訴人に賃貸したことはなく、単に本件店舗の店長として控訴人を雇傭したにすぎないものである旨主張するようになつた。そのため控訴人は、本件店舗における美容室経営を断念せざるを得なくなつた。
3(一) 被控訴人らは、本件店舗が訴外川原の所有で転貸禁止の特約があることを知りながら、営業委託名義で他に転貸することを企て、共謀のうえ、不動産取引仲介業者の被控訴会社において本件店舗が貸店舗である旨の虚偽の新聞広告をし、これを信じて本件店舗の借受けを申し入れた控訴人に対し、本件店舗が転貸禁止物件であることを秘し、被控訴人が本件店舗を賃貸する権限を有する旨及び本件営業委託契約の内容は本件店舗の賃貸借である旨を各申し向け、控訴人をしてその旨誤信させたうえ、本件営業委託契約書に署名押印させ、その結果控訴人が本件店舗を賃借し、美容室の営業をすることを事実上不能にした。そのため控訴人は後記4のとおりの損害を蒙つた。よつて、被控訴人らは控訴人に対し、民法七〇九条、七一九条に基づいて本件不法行為により控訴人が蒙つた右損害を連帯して賠償する責任がある。
(二) （当審における新たな主張）
仮に、本件賃貸借契約が有効であるとしても、訴外川原、被控訴人小室間の本件店舗の賃貸借契約には無断転貸禁止の特約があるから、賃貸人の訴外川原の承諾がない限り、有効に第三者に転貸できないところ、被控訴人小室は、控訴人の要請にもかかわらず、本件賃貸借契約に基づく本件店舗の転貸借について訴外川原の承諾を得ることを怠つたため、訴外川原は被控訴人小室を相手方として、控訴人に対する本件店舗の無断転貸を理由に、訴外川原、被控訴人小室間の前記賃貸借契約の解除を主張して本件店舗の明渡訴訟を提起し（東京地方裁判所八王子支部昭和五六年（ワ）第一三二八号、同一三四四号事件、以下「別件関連事件」という。）、同裁判所は訴外川原の右契約解除を有効と認めて右明渡請求を認容している。したがつて、本件賃貸借契約は転貸人で被控訴人小室の責に帰すべき事由により履行不能となつたものというべきである。そして控訴人は右債務不履行により後記4のとおりの損害を蒙つた。よつて、被控訴人小室は民法四一五条に基づいて右債務不履行により控訴人の蒙つた右損害を賠償する責任がある。
また、被控訴会社は、被控訴人小室と共謀のうえ、同人をして本件店舗の無断転貸を行なわせ、同人の右債務不履行に加担して控訴人の本件賃貸借契約に基づく債権を侵害したものというべきであるから、民法七〇九条に基づいて右不法行為により控訴人の蒙つた右損害を賠償する責任がある。
4 損害
(一) 契約時の支出金 二〇六万円
前記1記載の賃料一三万円、保証金五〇万円、礼金一三〇万円、仲介手数料一三万円の合計額
(二) 開店準備費用 五六万六八二〇円
従業員の一か月分の給料等
(三) 紛争処理諸費用 三万七一二〇円
だまされたと分つた後善後策のため奔走した交通費その他訴訟までに要した費用
(四) 逸失利益 一五万円
控訴人は他で稼働すれば少くとも一か月一五万円の収入を得られたのに、本件紛争のため稼働できずその間少くとも右一か月分相当の得べかりし利益を喪失した。
(五) 弁護士費用 六〇万円
着手金三〇万円、報酬金三〇万円（ただし、報酬金は支払約束のみ）
5 よつて、控訴人は被控訴人に対し、連帯して右損害金合計三四一万三九四〇円及び内金三一一万三九四〇円（前記4、（五）の弁護士費用のうち報酬金三〇万円を控除した額）に対する本訴状送達の日の翌日である昭和五五年七月二三日から支払ずみまで、民法所定五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二 被控訴人らの答弁及び主張
（被控訴人らの答弁）
1 請求原因1の事実中、被控訴人小室が控訴人主張の日に控訴人から保証金五〇万円、礼金一三〇万円のほか現金一三万円合計一九三万円を受取つたことは認め（なお、右現金一三万円は賃料ではなく五月分営業委託料として受取つたものである。）、控訴人が被控訴会社に仲介手数料一三万円を支払つたことは被控訴会社は認め、被控訴人小室は不知であり、その余の事実は否認する。
2 同2の事実中、被控訴人らが控訴人に本件営業委託契約書を提示し、控訴人が受託者欄に署名押印したこと、本件店舗は訴外川原の所有で被控訴人小室が同人から賃借し、右賃貸借契約には無断転貸禁止の特約があること、被控訴人らが控訴人に本件店舗を賃貸したことはなく、控訴人を本件店舗の店長として雇傭した旨主張していることは認め、その余の事実は争う。
3 同3（一）の事実は否認する。
4 同3（二）の事実中、訴外川原が被控訴人小室を相手方として別件関連事件を提起し、受訴裁判所が控訴人主張のような理由から訴外川原の本件店舗の明渡請求を認容する判決をしたことは認めるが、その余の事実は争う。なお、控訴人の右当審における新たな主張は、時機に遅れて提出されたものであるから却下すべきである。
5 同4の各事実は否認する。
（被控訴人らの主張）
被控訴人小室は、店長を雇傭しこれに営業を委託する方式で美容室を経営する計画の下に、昭和五五年三月七日ころ賃貸人の訴外川原から本件店舗をブティックから美容室に業種変えすることについて承諾を得たうえ、同月下旬ころ被控訴会社に右店長の斡旋を依頼するとともに、同年四月二二日付読賣新聞の広告欄に店長募集の広告を掲載してもらつたところ、同日被控訴会社の社員中村博美（以下「中村」という。）から控訴人を店長希望者として紹介された。その結果同月二六日被控訴人小室と控訴人との間において、被控訴人小室が控訴人を店長として雇入れ、同人に本件店舗における美容室の営業を委託する旨の合意が成立したものである。その際被控訴会社社員中村らは控訴人に対し、本件店舗は被控訴人小室が訴外川原から賃借していること、本件営業委託契約は控訴人を店長として雇入れることを前提とするものであること、本件店舗の使用関係は営業委託契約に基づくものであつて、一般に行なわれている美容室の造作等の譲渡ではないこと、そのために本件店舗の保証金及び礼金は格安であること等を説明し、控訴人はこれを了承して本件営業委託契約を締結したものである。したがつて、控訴人は本件契約が本件店舗の賃貸借ではないことを知りながら右契約を締結したものであつて、被控訴人らが、共謀のうえ、控訴人に対し、控訴人主張のような欺罔行為をして本件営業委託契約を締結させたものではない。
第三 証拠〈省略〉
理由
一〈証拠〉を総合すると次のような事実が認められる。
1 被控訴人小室は、昭和三四年ころ長女朝子（当時三歳）名義で所有者訴外川原から本件店舗を賃借して美容室を経営していたものであるが、昭和五三年一〇月ころから訴外川原の承諾を得て本件店舗で一時洋品販売業（いわゆるブティック）を営んでいたものの、同五四年一二月ころには廃業し、再び本件店舗で店長を雇つて美容室を経営することを計画し、同五五年三月七日ころ本件店舗における営業種目を洋品販売業から美容室に変更することについて金六〇万円を支払つて訴外川原の承諾を得たうえ、同年四月二二日ころまでに本件店舗の床を新しく貼り替え、美容室用鏡、同椅子各四個、洗髪用椅子一脚、ドライヤー二台、赤外線入り消毒器等美容室用什器、備品一式を備え付けて本件店舗を美容室用店舗として整備する一方、同年三月初めころ読売新聞の求人広告欄に美容師募集の広告を出したが応募者はなかつた。そこで、被控訴人小室は不動産取引仲介業の被控訴会社に美容室の店長の紹介斡旋方を依頼したところ、被控訴会社の社員中村から、給料制ではなく美容室の経営を委任する形ならば希望者はあること、また、本件店舗は所有者訴外川原から無断転貸禁止特約を付されたうえ、被控訴人小室が賃借しているものである（この点は当事者間に争いがない。）が、被控訴人小室において本件店舗に前記美容室用内装及び諸設備を備え付けたうえ、これを任すのであるから、賃貸人との関係で転貸の問題も生じない旨説明を受けたことから、被控訴人としては、店長として雇い入れる当初の計画とは異なるうえ、訴外川原との間で無断転貸問題が生じることについて当初から危惧の念はあつたものの、結局中村の右説明を信頼してこれを了承し、店長又は経営委託いずれの形式にするかは、被控訴会社に一任する形でその紹介斡旋を依頼することになつた。
被控訴会社は、被控訴人小室の右依頼に基づいて同年四月二二日付読売新聞（朝刊）に「美容、仙川歩三分三〇ｍ2礼一三〇万保五〇万賃一三万」なる旨の広告を出したが、右広告内容は前記中村の説明に係る経営委任ないし営業委託とは趣旨を異にする貸店舗の広告であつた。
ところで、控訴人は、当時仙川町所在の美容院に勤務し、かねてから独立して美容室を経営する計画を有していたものであるが、たまたま右広告で本件店舗を知り、同日被控訴会社に現地案内を依頼し、中村の案内により控訴人の妻由美、次いで控訴人が順次本件店舗を見分したうえ、手付金五万円を中村に交付した。（五万円を控訴人が被控訴会社に交付したことは右当事者間に争いがない）
2 そして、同月二六日東京都調布市仙川町一丁目一六番一八号所在の仙川ビル三階被控訴人小室方において、控訴人、被控訴人小室、被控訴会社代表取締役山田稔、同社員中村が集まり、右山田、中村両名が被控訴会社の準備した本件営業委託契約書（前掲甲六号証）を提示し、その記載内容を被控訴人小室が控訴人に黙読させたうえ、右両名自ら右契約書の委託者及び受託者欄にそれぞれ署名押印した（被控訴会社が控訴人に本件営業委託契約書を提示し、控訴人が右契約書の受託者欄に署名押印したことは当事者間に争いがない。）
ところで、本件営業委託契約書の記載内容は要旨は次のようなものである。すなわち、
(一) 被控訴人小室は控訴人を支配人として雇傭し、同人に昭和五五年五月一日から同六〇年四月三〇日まで本件店舗における美容室の営業を委託する。
(二) 控訴人は右美容室の営業一切を担当し、その責任を負担する。
(三) 営業名義は被控訴人小室又は同人の指定する者の名義で行う。
(四) 控訴人は営業上の業務担当を第三者に代替させることはできない。
(五) 委託期間中に生じた営業損金は全て控訴人の負担とする。
(六) 控訴人の営業上の行為により第三者との間に紛争を生じた場合（雇傭関係を含め）は全て控訴人の責任において処理する。
(七) 控訴人は本件店舗及び内装造作設備並びに什器備品の管理をする。
(八) 控訴人は本件店舗及び内装造作設備並びに什器備品を改装又は増設する場合には、事前に被控訴人小室の承諾を得ることを要し、その費用は全て控訴人の負担とする。
(九) 本件店舗及び内装造作設備等の改装及び増設等による価値の増加は、全て被控訴人小室の利益に帰し、控訴人は右支出費用の償還請求をしない。
(十) 控訴人は本契約が解除となつた場合、即時本件店舗及び附属設備を被控訴人小室に明渡し返還する。
(十一) 本件営業委託料は昭和五五年五月一日から一か月一三万円、同五七年一一月から一か月一四万円とする。
(十二) 保証金の解約償却は一〇万円とする。
なお、本件営業委託契約締結の際、控訴人は、被控訴人小室に対し保証金五〇万円、礼金一三〇万円と五月分の本件店舗等の賃料に相当する営業委託料名目の現金一三万円合計一九三万円を支払い（この点は右一三万円の支出名目及びその法的性格を除いて当事者間に争いがない。）、被控訴会社に対し仲介手数料として一三万円を支払い（この点は控訴人、被控訴会社間では争いがない。）、一方被控訴人小室は、被控訴会社に対し広告宣伝費及び仲介手数料として五〇万円を支払つた。
以上の事実が認められ、〈反証排斥略〉、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
二1 右認定事実によると、本件営業委託契約は、契約条項上、被控訴人小室が控訴人を支配人として雇傭し本件店舗における美容室の営業を委託すること及び営業名義人を被控訴人小室又はその指定する者に限る旨定められているものの、他方、控訴人が本件店舗において美容室の営業を担当するに際し、同人は、本件店舗及び内部設備等の現状を変更しない限り、独自に本件店舗を管理、利用し得るとともにこれに伴う法律上経済上の全責任を負担する旨定められており、さらに被控訴人小室は委託者として何ら委託料等の出捐負担をすることなく、かえつて受託者の控訴人が被控訴人小室に対し、営業委託料の名目の下に本件店舗及びその美容室用内装、諸設備等の使用料即ち賃料に相当する月額一三万円の支払義務を負担するものであること等に徴するときは、本件営業委託契約の実質は、単に控訴人に対し本件店舗における美容室の営業を委託することを目的とするに止まらず、本件店舗及びその美容室用内装、諸設備等一切を控訴人に使用させ、その対価として毎月一定額の使用料（賃料）の支払を受けることを目的とする賃貸借契約であり、右は本件店舗の転貸借に該当するものと解するのが相当である。
2 しかしながら、前記一、1認定のとおり、被控訴会社は、本件営業委託契約が実質的には本件店舗の転貸借に該当しないものと考え、かつそのように考えるについて特段の過失はなく、また、被控訴人小室も被控訴会社のその旨の説明を信じ、かつそのように信じるについて特段の過失はなく、控訴人との間で本件営業委託契約を締結するに至つたものであつて、真実は本件店舗の転貸借であるのに故意にこれを秘し又は過失によりこれを知らずして、控訴人をして本件営業委託契約を締結させたものとは認められないから、被控訴人らが、共謀のうえ、控訴人に対し、本件店舗の賃貸借権限を被控訴人小室が有し、かつ本件営業委託契約の内容が本件店舗の賃貸借である旨申し向け、控訴人をしてその旨誤信させたうえ、本件営業委託契約書に署名押印させたとする控訴人の主張は失当である。
その他、本件全証拠によるも、被控訴人らが控訴人を欺罔して本件営業委託契約を締結させたうえ、本件保証金、礼金、営業委託料及び仲介手数料等を騙取したものと認めることはできないから、被控訴人らの右詐欺行為を前提とする控訴人の本件不法行為に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく失当というべきである。
三（控訴人の当審における新たな主張について）
被控訴人らは、右控訴人の当審における新たな主張について、時機に遅れて提出されたものであるから却下すべきである旨主張するので、まずこの点について判断する。
本件記録により本件訴訟の第一審以来の経過を通観するときは、控訴人の右新たな主張は、少くとも重大な過失により時機に遅れて提出したものというべきであり、しかも右主張を判断するためには、さらに本件賃貸借契約の履行不能の有無及び被控訴人らの帰責事由を中心に判断することを要するから、当然当事者に新たな主張立証活動が要請されてくることは容易に推認されるところであり、そのために本件訴訟の完結が遅延することは明らかである。また、仮に、控訴人の右履行不能を理由とする新たな主張のうちには、訴外川原の右無断転貸を理由とする賃貸借契約解除による履行不能をも含むものとすれば、右解除権の行使の当否を判断するに当つては、特に前判示のような本件事実関係のもとにおいては、賃借人の被控訴人小室が行つた本件店舗の無断転貸をめぐつて、賃貸人訴外川原に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情の存否が当然問題となることは容易に推認され、その判断のために当事者はさらに新たな主張立証活動を要することになり、その結果本件訴訟の完結が遅延することは明らかである。したがつて、控訴人の当審における右新たな主張は、民訴法一三九条一項によりこれを却下することとする。
以上の次第で、控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は、いずれもこれを失当として棄却すべきであり、これと結論において同旨の原判決は結局相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（中島恒 柳川俊一 塩谷雄）